其二，以行政理念及手段之差异，可将公共卫生行政分为秩序行政和给付行政，秩序行政主要是指国家作为公共管理主体，通过对个体（包括公民和法人）自由权的限制，防止其行为对他人造成损害，以维护社会的安全稳定。
无论是针对侵益性立法的过度禁止，还是针对给付性立法的不足禁止，乃至针对平等原则的恣意禁止，在立法裁量上都会指向比例原则。国家目标条款是对国家课以持续地重视或实现特定任务及目标的义务性的、具有法律约束力的宪法规范。
法官和立法者在建构法律的努力中是而且必须是紧密结合的，以至于他们或多或少具备相同的理性并解决相似的问题。基于立法事实，立法者才能评估某项法律规制是有效的、高效的、低效的还是无效的。司法裁判和行政决议在适用这些一般规范的过程中创设出个别规范。然而，现代成文宪法的出现，以及与之伴随的宪法教义学的发达，则在相当程度上改变了法教义学与立法的关系。此外，宪法中还存在一些国家目标条款。
[43]彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载《人民代表大会制度重要文献选编》（二），中国民主法制出版社、中央文献出版社2015年版，第553页。[62][德]托马斯·维滕贝格尔：《德国视角下的基础研究与教义学》，查云飞、张小丹译，载李昊、明辉主编：《北航法律评论》（2015年第1辑），法律出版社2016年版，第15页。实践中，是否侵害了法益是实质违法性最为基本的判读标准，具体是指是否侵害了公民、法人或其他组织的合法权益。
第二，行政制裁方式的多元化。[68]实际上，以行为人是否违法为标准，行政强制措施可以针对违法行为（如强制戒毒）准违法行为（如查封扣押嫌疑人财产）非违法行为（强制测量体温）分别展开。[92] 在预防论下，报应性将会被预防性替代，行政处罚的概念体系会发生较大扭曲。第二，临时性标准解释。
行政处罚主要是出于惩戒、打击和报复，而非恢复和预防，这是区分行政处罚与责令限期改正等行为不可或缺的标准。在法哲学上，报应性（retributivism）早已有之，康德和黑格尔都曾提及。
以此两项要素为标准，我们可以得出行政没收并不都是行政处罚的结论。在行政处罚中，则是行政机关。高利红、余耀军：论排污权的法律性质，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2003年第3期，第83-85页。[9]它们尽管与警告类似，却无法被解释成警告。
[54]参见（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第62页。因此，责令限期改正不是行政处罚，但责令停产停业却是行政处罚，这也是新老《行政处罚法》一以贯之的立场。作者简介：熊樟林，法学博士，东南大学法学院教授 文章来源：《中外法学》2021年第5期 进入专题： 《行政处罚法》 行政处罚 。[15] 功能性考量标准对传统理论的批评，进一步重申了早年一些零星异见者的立场，[16]后期也获得了较多认同。
[47]传统理论以制裁性为标准，试图区分行政处罚和行政强制措施，严重偏离了生活常识。在理论界，一般将此类与报应论不同的认识，称之为预防论。
[76]《违反矿产资源法规行政处罚办法》（已失效）第8条：对违反矿产资源法规的行为的行政处罚包括：（一）警告。[69]参见沈开举：论行政强制措施，《法学研究》1993年第2期，第26页。
如征收社会抚养费，往往就是以处罚形式施加的，[39]并且法院也持类似立场。有所不同的是，违法性是价值判断。该标准一直是行政法学界的主流认识，可称之为传统理论。若征收拥堵费不是行政处罚，是因为不存在违法行为，征收排污费似乎并不符合这一要求。[47]关保英：《市场经济与行政法学新视野论丛》，法律出版社1996年版，第118页以下。因为相比制裁性而言，不利益性进一步放大了行政处罚的行为对象，认为不单单是权利，凡是与利益相关的限制措施，都是不利益性，这与行政强制措施和行政收费更为合拍。
[46] 因此，制裁性几乎无法用以区分行政处罚与行政强制措施。行政处罚的标的是利益而非权利。
其次，在我国，刑罚的决策机关是法院，而行政处罚却是行政机关。尤其是在侵益性行政行为中，很多行为都可能因为符合不利益性，可被归入到行政处罚阵营之中。
在法律解释上，将不利益性作为行政处罚的第一要素，可以大体厘清行政处罚的轮廓，区别一些常见的争议行为。这一直是传统理论的最大软肋，尤其是在对面向非法利益实施的制裁措施的定性上，制裁性标准一直束手无策。
在实质违法性判断过程中，存有两种判断方法：其一，单纯判断某一行为是否侵害了法益。参见邱本：如何提炼法理？，《法制与社会发展》2018年第1期，第10页。近年来，从数量上来看，‘其他行政处罚的数量远大于‘本行政处罚的量，[12]规则与实践之间的矛盾愈演愈烈。实践中，行政没收种类繁多，既包括没收违法所得和没收非法财物，也包括单纯没收违禁品。
[29]但是，制裁性同时也饱受争议。如《四川省医疗机构不良执业行为记分管理办法》（川卫办发[2016]299号），四川省卫生和计划生育委员会办公室2016年12月30日公布。
[79]陈太清、徐泽萍：行政处罚功能定位之检讨，《中南大学学报（社会科学版）》2015年第4期，第61页。[64]《行政强制法》第2条：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。
[76] 对此，前述不利益性和违法性两项要素无法提供帮助。[55]周佑勇：《行政裁量治理研究——一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第28页。
在新法中，立法者对责令停产停业和责令限期改正的制度安排迥异。形式违法性判断要求一个法律体系就是一个规则体系，[53]否则一些实质不法行为难以被定性为违法，造成所谓的法律漏洞。[70]该标准为较多学者主张，可称之为临时性标准或暂时性标准。没收行为非但剥夺和限制了不满十四周岁的人的利益，具有不利益性。
如有学者认为，行政处罚是对潜在的违法者以儆效尤。[22]认为记分是行政处罚的肯定者如王学辉、王亚栋：论作为行政处罚种类的交通违法记分，《西部法学评论》2019年第3期，第46-56页。
[32]王贵松曾尝试对制裁性做扩大解释，认为制裁性包含以过去的私人违法行为对象以课予不利后果为目的课予本来义务之外的负担三项特征，可用于区分行政强制执行等行为。[39]譬如，2003年3月13日，陕西省石泉县计划生育局作出的（2003）第01号行政处罚决定书，决定给予陈有文、何玉凤37400元的行政处罚。
然而，正如考夫曼所言，制定法仅仅是法的可能性，而不是现实的法。[21]近年来，违法记分已是行政管理过程中的常见方式。